从权力分工的角度讲,审判权作为国家权力的一种类型已经被宪法、法律所确认,当各级国家权力机关依法产生同级审判机关的时候,审判权就被完全地授予了后者,而不再由前者所保有。
全部适用说认为,宪法中两制规范间接适用於特别行政区,其目的是主张特别行政区要尊重内地的社会主义制度。香港大律师公会曾在针对上述《决定》所发声明中指出:公会认为,全国人大常委会不能凭空得到和行使权力,其职能及权力源自《中华人民共和国宪法》第67条规定,其对香港特别行政区可行使的许可权,则由《基本法》第17、18、20、90、158、159及160条及附件一和附件二赋予及规限。
[21] 毁损(derogate)是法律规范的一种特殊的功能,即一条规范废除另一规范的效力。在国务院编制十一五规划时,因该规划涵盖了香港,当时有港人说,香港是被规划。[[76]]虽然1976年葡国宪法只是把澳门作为葡国代管的中国领土,但葡国宪法仍部分地在澳门地区生效,关於澳门本地政权机关的制度设计由《澳门组织章程》规定。香港的各类组织和居民也必须尊重这些制度和政策在祖国大陆的客观存在。总之,虽然一些宪法规范不是一国规范而是两制规范,但基於宪法第1条第2款的效力及於港澳特别行政区,由此引致其中关於社会主义制度的规定的效力也及於特别行政区。
因此,宪法中涉及社会主义制度的规定不在香港予以落实,并不意味着宪法不适用於香港,只是这种适用是以认可、尊重和不得破坏的形态予以体现的。宪法是国家主权、统一和领土完整的象徵和体现。许崇德教授认为:基本法在宪法允许的情况下,对宪法作了许多变通规定。
宪法的价值可概括为两个方面,即权利(自由)和秩序。但该条款对特别行政区的居民不直接实施,理由如前所述。在回归之後,如果说国家宪法中关於国家主权、主权标志等规范都不直接适用於港澳特别行政区,就不仅不符合法理,而且不符合常理。还有学者 指出,因为宪法第31条、第62条第13项是设立特别行政区的依据,故认为宪法第31条、第62条第13项在香港获得了直接的适用。
三、国家宪法在港澳特别行政区实施的方式 学界曾对国家宪法在特别行政区适用方式有较多探讨,本文对国家宪法在特别行政区的实施方式的讨论将在此基础上进一步展开。[5] See Leung Priscilla Mei-fun, The Hong Kong Basic Law : Hybrid of Common Law and Chinese Law. Hong Kong: Lexis-Nexis,2006,pp12-13. [6] 参见朱福惠、张晋邦:《特别行政区宪法解释提请权的法理依据与实践动因》,载《中南大学学报》(社会科学版)2018年第9期,第53页。
[[40]]有学者指出,如果特定宪法条文的适用会导致排除适用某个基本法条文或某个已纳入基本法教义体系的规则,那麽其就与全国人大作出的《关於中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》的法律效力不符,抵触了人民代表大会制度,也抵触了宪法。[[23]]国家宪法只有部分规范在特别行政区适用,借用凯尔森的理论,这部分规范不仅有实效,也有效力。同时,因为制定法难免具有滞後性的特点,港澳基本法有时也很难提供充分的规范依据去处理现实中出现的新情况、新问题。宪法在特别行政区实施,主要是要维护国家层面的宪制秩序和中央与特别行政区关系层面的宪制秩序。
1. 整体有效说 肖蔚云教授在上世纪90年代指出,宪法整体上对特别行政区有效。[[75]]关於回归前的澳门,1822年葡萄牙宪法规定把澳门纳入其领土之中,葡国宪法延伸实施於澳门。[[9]]此外,许昌教授提出基本法对宪法有关条款效力起到补充作用,[[10]]间接表明宪法的部分条款对特别行政区不具有效力。[[51]]也有学者指出,宪法在特别行政区直接适用条款需要通过未替代性和关联性测试。
关於国家宪法对特别行政区的效力问题,需要跳出单一制国家单一法域思维模式。是故,特别行政区对上述条款涉及的社会主义制度(即中国宪法分类示意图中的A类规范规定的制度)负有不得破坏的义务。
第二,在穷尽基本法规范後,就需寻找宪法规范作为依据,若有宪法规范作为依据,应主动检视依宪法行使权力是否与特别行政区享有的高度自治权相抵触,甚至需要检视是否符合一国两制方针。《澳门维护国家安全法》第3条的规定落实了《澳门基本法》第23条要求澳门特区政府自行立法禁止颠覆中央人民政府行为的规定,但这不适应落实总体国家安全观[[79]]的要求。
[2] 参见肖蔚云:《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第3期,第13页。基本法只是为处理特别行政区自治范围内事务提供相对充足的基本规范,在处理中央与特别行政区关系方面,基本法难以完全排除宪法。[[46]]当年香港基本法起草委员会对此问题已经形成了共识,指出宪法适用性是视乎地区本身的情况及特殊性,故有涉及社会主义制度、终审权、检察院和法院、地方体制、教育体育事业等条文是不适用於特别行政区,而关於国旗、国徽及首都的条文和直接涉及特别行政区的设立及其制度的条文适用於特别行政区。《香港基本法》第11条对特别行政区的制度和政策有具体阐释,即包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策。港澳基本法无法穷尽中央与特别行政区关系所涉及的所有事务。[74] 例如,宪法第52条规定的中华人民共和国公民有维护国家统一的义务。
[[7]] 3. 部分有效说 关於部分有效说,有个别观点认为宪法除了第31条外,其他条文对特别行政区不发生效力。[[68]]关於国家宪法在特别行政区的消极适用,梁美芬教授认为,部分宪法条文,主要指那些有关社会主义制度或政策的条文虽然不能直接适用於香港,但是香港社会(包括民众和政府) 必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性。
故此,不能以此得出宪法在一般行政区域不具有普遍效力的结论,也就说宪法条款的效力实现在内地不存在差异,是普遍的。[[33]]此後涉及港澳的规划还有十二五规划、十三五规划和粤港澳大湾区规划等,它们虽然涉及港澳,但并不是规划港澳本地经济发展,故此,这些规划不会损害港澳在经济管理上享有的高度自治权。
中国的宪法在香港特别行政区内有效,有效的意思是指国家宪法在香港具有法律效力,而亦不可以不承认宪法中的任何一条,或认为国家宪法的其中一些条文在香港无效。[[60]]梁美芬教授曾指出,基於一国两制 的基本原则,宪法将不直接适用於香港,中国制定了基本法以适用於香港的特殊情况。
港澳两个特别行政区都有义务通过本地立法来落实国家宪法第1条第2款的规定,这对於保持执政党在国家中的执政地位确实重要。[[64]] 有学者认为,宪法的抽象适用主要是通过立法完成的,所以基本法依据宪法制定本身就是对宪法的适用。由於国家宪法关於民族自治地方的规定和关於特别行政区的规定也不适用於一般行政区域,就会得出国家宪法在一般行政区域也不具有普遍效力的不当结论。因为若不依据国家宪法,就没有办法解释为什麽在碰到《香港基本法》没有规定的、且是香港无法解决的问题时,全国人大常委会可以出面帮助香港解决问题。
2.宪法中部分两制规范的实施方式 如前所述,宪法第1条第2款规定的禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度在特别行政区实施,因此,其属於一国规范。当然,我们也应清晰认识到,执政党保持在国家中的执政地位的前提是获得人民群众的信任、追随和拥护,这是党保持执政地位的基础或根本。
第三,在缺少明确的基本法和宪法规范依据的情况下,中央国家机关有时以主权机关身份对特别行政区行使权力,应自我保持谦抑,并有充分的说理,甚至需要与特别行政区事先进行沟通,以获得特别行政区的认同。[15] 於兴中:《香港法律中的最终承认规则:历史与前景》,载《法律文化研究》第9辑,第225页。
[[1]]学界对国家宪法(即1982年宪法)在特别行政区适用有较多研究,据笔者观察,这种适用是广义上的,即除了司法,还有执法。(一) 学界的争议观点 1.全部适用说与部分适用说 全部适用说是近年才出现的观点,理据应是基於全部有效说。
国家宪法在特别行政区实施意义重大,不但可以维护国家层面的宪制秩序,而且可以维护中央与特别行政区关系层面的宪制秩序。[[70]] (二) 对上述争议观点的评析 如前所述,主张全部适用说的学者认为宪法是国家主权、统一和领土完整的象徵和体现,特别行政区是中国不可分离的部分,因而宪法必须施行於特别行政区是毫无疑议的。还有学者认为,宪法条款中除去直接适用条款,其余可以称之为间接适用条款。[[15]]虽然我国是单一制国家,但因实行一国两制和两部基本法的实施,从而出现多个法域,故此,我国的单一制具有多法域的属性。
[[44]]认为宪法中关於一国规范适用於特别行政区的学者较多,如有肖蔚云教授。[[45]]这些学者认为宪法整体上适用於特别行政区,但同时也指出宪法整体上适用於特别行政区并非意味着宪法的全部条款都在港澳地区适用,并非强制港澳地区实行社会主义制度。
把《国歌法》等关於国家主权标志的法律列入基本法附件三,特别行政区也实施这些法律,其目的也在於此。早期的间接适用说意味着宪法规范本身不在特别行政区适用,这不仅排除了宪法中与基本法规定不一致规范在特别行政区的实施,也排除了宪法中那些与特别行政区相关、但基本法没有做出特别规定的规范在特别行政区的实施。
全国人大常委会就特区事务作出的任何决定,必须依从《中华人民共和国宪法》及《基本法》的上述条文。第四,假设有两陈述,其中一个确认规定应为某行为的规范有效,而另一个确认规定不得为某行为的规范有效,此两条规范显然相互矛盾,彼此矛盾的规范不能同时有效。
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